武广轶：余某交通肇事二审导向作用的冷思考

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（感谢安尧题字）

武广轶 | 浙江靖霖律师事务所刑辩学院副院长，浙江靖霖（昆明）律师事务所执行主任；前检察官，湄公河大案公诉人之一，第五届“全国十佳公诉人”。

感谢武广轶主任授权全媒体首发。

案件很简单、法律不复杂，但余某交通肇事抗诉案的二审判决书洋洋洒洒。很多人的第一反应是检法就认罪认罚问题在“掐架”，很多人也非常关注本案抗诉与“上诉不加刑”的问题。

笔者粗粗浏览二审判决书，欣赏判决书中说理的充分，但反复研读之后，颇有忧思。二审判决非常重视个案的导向才深入说理，做出了其认为正确的判决。但在舆论的关注之下，本案的影响显然正在发挥或者必然产生当初难以预计的导向作用。如以本案为参照，导向何以成为导向，令人深思。

一、认罪认罚要对事实认定极致追求？

本案二审判决重新认定案件事实，援引分析客观证据非常到位，可见二审法官非常负责。但也再次印证了陈少文老师的观点，“水桶型”的审判结构在我国不可撼动。每一级法院、每一个审判程序都有“事实审”，上下一般粗。我们“水桶型”审判结构的症结在于“科层制”，其弊端在于“不放心”，需要监督下级法院认定事实是否准确。

既然连法院内部都存在着认定事实的不信任，那么充分严格审查检察机关指控的事实就更不奇怪了。而在认罪认罚案件的审理中，检察官和辩护人都觉得庭审并非也无需再实质化。

此案则说明，认罪认罚的协商与确认，不仅仅是量刑结果的协商与确认，还有源头的案件事实以及量刑情节的协商与确认。就算是认罪认罚，各家对各家的事实负责解读和认定。

如果从事实认定再到精准量刑在两个机关各自重复一次，那么，认罪认罚案件所追求的繁简分流、节约司法资源、提高效率的初衷肯定要打折。未来认罪认罚案件的事实认定以及庭审实质化程度值得思考。

二、认罪认罚中赔偿与量刑关系的辨析

二审判决书指出“经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系……如果抛开犯罪的事实、性质与具体犯罪情节，而只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑”。

而实际上，经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间存在着直接的法律关系，这一直都有观念基础与规范支持。《刑事诉讼法》第二章刑事和解第二百九十条明确规定“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。“引发社会公众的质疑”不应该是本案不适用缓刑的理由。这个问题在“刑事和解”制度的顶层设计时就已经权衡过利弊，权衡之后才在《刑事诉讼法》中限定了适用范围并赋予其合法性和正当性。

本案完全符合刑事和解的条件，检察机关建议对其判处缓刑也好、一审法院判处有期徒刑二年也罢，都在法律框架之内，谈何“突破法律明确规定”。若再以大数据检索相类似案件的处理结果，又谈何“突破类案裁判规则”。

二审判决的意思颇有你赔你的、我判我的，如果过于考虑了你赔偿的情况，法院就陷入了“花钱买刑”的公正性质疑当中。这个导向非常危险！

从判决事实认定部分可知，本案被告人的赔偿非常及时，在案发后11天、还在侦查阶段就进行了赔偿。数额巨大，160万，而且是被告人的赔偿并不是与检察院认罪认罚讨价还价的结果，说明其自愿性、真诚性很到位。

二审对该问题的理解显然未能正视在国家追诉过程中“被害人主体地位”的问题。被害人把追诉犯罪的权利让渡给了国家，检察院在代表国家进行公诉的时候，在法律允许的范围内考虑并尊重被害人意愿，加害人、被害人双方自愿刑事和解且已经履行。

二审判决将“引发社会公众的质疑”前置于而被害人的意愿，可能会引发另一个问题：当巨额赔偿的情节也不能作为缓刑的重要考量因素，被害人及其家属在追诉犯罪权利已经让渡的情况下，靠什么来维护和争取自身的利益？

二审判决回应了普通民众对“金钱腐蚀正义”的担心，但普通民众也随时有可能成为被害人或潜在被害人。不沾染金钱的判决未必就公平正义、未必就能保护被害人和潜在被害人的合法权益。该判决说理明显脱离了法律在真实世界中运行的实情。

三、缓刑仅是刑罚执行方式无关刑罚轻重？

该案二审判决认为“是否适用缓刑只是刑罚执行方式的选择，而非对刑罚种类或者刑期长短的调整，不存在刑罚孰轻孰重的问题。”缓刑只是刑罚的执行方式，但要说“不存在刑罚孰轻孰重的问题”则颠覆了常识常情常理。

连老百姓都知道缓刑就是非监禁的确认，被告人可以以戴着“紧箍咒”自由回归社会，不用实际坐牢了。正如死缓也只是死刑的一种执行方式，但死刑、死缓关乎脑袋在不在。实刑、缓刑只是刑罚的一种执行方式，但关乎有没有自由。二者的实际效果果真等质？果真“不存在刑罚孰轻孰重的问题”？

赔偿被害人因犯罪而遭受的经济损失，固然是被告人应负的法律责任。但犯罪嫌疑人、被告人也是“经济人”，如果赔偿对刑罚没有影响、如果赔偿不能寄希望于缓刑或轻刑。除了圣人，普通的“精于计算”的被告人凭什么选择还钱然后再把牢底坐穿。

若如二审判决那样理解缓刑实刑是一样的，还搞什么刑事和解、认罪认罚？还有多少被告人敢于积极赔偿争取缓刑？

四、二审径自否定一审控辩审都认可的自首，值得商榷

本案主要关乎检察院抗量刑过重是否应当“上诉不加刑”，但自首原本不在上诉抗诉的范围之内，一审判决所确认的自首也被二审法院径自否定了。二审判决认为“对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属于关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容……余某在事故发生时对于撞人这一事实是明知的，其未如实供述这一关键事实就不能认定为自首”。

实际上，该结论的前提是“关于余某案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题”。从常识看，就算被告人没有喝酒，但在交通肇事突发的意外情况下，人的判断力一般是受影响的，仅仅以未醉酒、视线好等因素就推定认为其应当知道撞到了人而非是物，这个主观明知的推定不一定令人信服。

尤其是二审法院认为余某没有正面供述这一点就不是“如实供述”进而否定自首，是过于严苛了。

实际上，本案就算余某不正面供述这一点，对认定其交通肇事犯罪没有任何障碍，只是影响其“肇事逃逸”法定加重情节的认定。能否视为不如实供述，并以此否定一审的自首认定，是值得商榷的。

五、人的职务身份与“社会人”属性不可混同

一二审以及抗诉在余某“纪检干部”的身份问题上多有纠缠，二审判决认为“一审法院将余某系纪检干部作为对其不适用缓刑的理由之一并无不当”。这并不合理。余某是纪检干部没错，公众对纪检干部的职务及道德要求很高也没错，但一个人兼具双重或多重身份、属性。

本案并非职务犯罪，也非诸如国家工作人员强奸、奸淫幼女等犯罪，而是一个任何自然人都可能遭遇的交通肇事过失犯罪。余某驾车逃逸暴露出的主观恶性，交通肇事罪的法条已正视到了这一恶性及社会危害性，并将逃逸规定为法定刑升格的情形。这已经包含了对这种行为的非难和谴责。在法定刑已经升格的情况下，又将余某的职务身份作为不适用缓刑的理由之一，二审判决的初衷是“积极正面导向”，但实则是对公职人员科以了更重的义务。

风险社会中交通肇事的过失犯罪人人均有可能遇到，公职人员同时也是一个“社会人”。在本案中，没有证据证明余某利用其职务身份干扰办案。案件的处理和缓刑的适用与否，不应与其职务身份挂钩。

六、认真把握本案的导向

总之，二审判决已经生效，法律圈的人更多去关注上诉不加刑的程序正义问题、认罪认罚精准量刑的权利、权力分配问题。法律圈之外的普通公众开始关注赔偿、缓刑、职务身份、自首等等与每一个普通人密切相关的问题。

每一个判决的撰写者都认真思考、审慎对待个案的导向是司法的进步。但是，何种导向才是正确的，则见仁见智。

作为法律职业共同体的一员，一审判决之后的抗诉与未采纳抗诉意见已经是第一轮“角力”，接下来要不要审监程序抗诉也有诸多争议。

我们并不希望看到检法仅仅就胜败结果进行“角力”，而是希望双方能共同认真考虑，已经不可避免成为导向的本案究竟应该给到全国的司法实践什么样的导向。

检察机关兼具起诉与法律监督，在个案中如何权衡是值得探讨的伟大艺术。想当年李昌奎案件曝光伊始，民意导向都是法院改判死缓错误，应当纠正。等到检察机关建议法院启动再审程序纠正，民意又认为这有损司法终局性的权威。

“我们说了算是因为我们是正确的，我们是正确的是因为我们说了算”，在我国，司法的终局性究竟谁说了算？说了算之后究竟能获得多大的公信力？这句话的内涵值得认真回味。

衷心期待检法都有不负众望的司法智慧来处理、校准本案的导向问题，让其成为真正的充满法律艺术与司法智慧的导向。

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